Un agent peut-il exercer son activité à travers une société professionnelle unipersonnelle?
Le système juridique espagnol permet la constitution de sociétés pour l’exercice de l’activité et cela même si le seul but est d’obtenir un avantage fiscal. Il permet en particulier la constitution de sociétés professionnelles (Loi 2/2007, du 15 Mars, de sociétés professionnelles).
Il s’agit d’une économie d’option dont la base juridique est la liberté contractuelle (article 10 de la Constitution espagnole, CE), l’autonomie de la volonté (article 14 CE et article 1255 Code civil) et la liberté d’entreprendre (article 38 CE).
Par contre, il faudra justifier que la société a une valeur ajoutée, c’est-à-dire qu’elle dispose d’une infrastructure de ressources matérielles et humaines et qu’il existe une gestion efficace de l’entreprise, différente de celle réalisée par la personne physique.
La constitution d’une société pour l’exercice d’une activité professionnelle a non seulement des avantages fiscaux, on paie l’Impôt sur les Sociétés (IS) au taux fixe de 25% (taux général) au lieu de l’Impôt sur le Revenu des Particuliers (IRPF) au taux progressif pouvant atteindre un maximum de 48,5%. Elle présente, en outre, d’autres avantages que nous détaillons à continuation.
Si l’on exerce l’activité à travers une entreprise (Société Limitée-SL-, Société Anonyme –SA-, étant les plus habituelles), la responsabilité du gérant est limitée. En cas de dettes et d’obligations, la société répond par ses propres actifs, sa responsabilité est limitée à ses propres actifs, sauf en cas de fraude ou de mauvaise foi de ses administrateurs.
Si au lieu de constituer une société, l’on agit en tant que personne physique, celle-ci répond avec tous ses actifs actuels et futurs de dettes et d’obligations (à l’exception de la figure de l’administrateur à responsabilité limitée qui voit sa résidence habituelle protégée). La constitution d’une société facilite également la gestion patrimoniale, car un patrimoine distinct de celui du partenaire est créé, de nature commerciale.
En plus, il est beaucoup plus avantageux au niveau marketing et l’on est beaucoup plus compétitif sur le marché. Enfin, c’est une manière d’orienter l’avenir en cas de succès et de faire face à une augmentation du chiffre d’affaires, à une augmentation du nombre de salariés, à l’investissement dans des ressources matérielles, etc.
Cependant, l’Administration fiscale espagnole s’oppose à la constitution d’une société professionnelle unipersonnelle pour exercer l’activité, elle considère qu’il n’est pas possible de facturer par le biais d’une personne morale pour payer des impôts dans le IS, et elle suit un critère selon lequel, si les services sont effectuées à travers la personne physique, l’on ne peut facturer à travers la personne morale mais directement à travers la personne physique qui exerce l’activité professionnelle, et donc cette facturation doit être soumise au taux progressif de l’IRPF.
Par conséquent, l’Administration ne considère pas la constitution d’une société professionnelle individuelle comme une économie d’option, mais comme une simulation d’entreprise.
Ce critère a été défini ces dernières années à travers le Plan d’Inspection que le Fisc a mené (et continue de mener) contre ce type de sociétés. Il établit que:
- si la Société n’a pas de substance propre car elle ne dispose pas des ressources matérielles et humaines pouvant créer une valeur ajoutée au service rendu par l’administrateur, il existe simulation d’entreprise; et
- ssi de tels moyens existent, elle analyse que les prestations fournies par la personne physique aient été réalisés à la valeur de marché, régularisant et sanctionnant le cas échéant.
En d’autres termes, si la société n’a pas d’infrastructure, l’Administration établit l’existence d’une simulation d’entreprise prévue à l’article 16 de la « Ley General Tributaria » (l’équivalent au code général des impôts français). Dans le cas où une telle infrastructure existe mais les services n’ont pas été évalués à leur valeur de marché, elle va avoir recours au régime des « operaciones vinculadas » (transactions connexes) de l’article 18 du même code. Dans les deux cas, la conséquence est que l’ensemble des revenus obtenus par l’entreprise sont imputés à la personne physique.
L’Administration nie donc la validité et la réalité des sociétés professionnelles dans lesquelles son organisation et ses principaux moyens de production sont le professionnel personne physique lui-même, puisqu’elle considère que cela se fait de manière frauduleuse pour obtenir un avantage fiscal, donc elle « donne transparents » les revenus de l’entreprise pour les attribuer à la personne physique.
Par conséquent, même s’il est vrai qu’un agent peut exercer son activité par le biais d’une société professionnelle unipersonnelle, nous devons connaître cette réalité et être conscients que, même si à notre avis notre société dispose d’une infrastructure (ressources matérielles et humaines) et il existe une gestion commerciale efficace, différente de l’activité de la personne physique, il ne sera pas facile de le justifier auprès de l’Administration. L’Administration fiscale a mis son attention ces dernières années sur ce type de sociétés et elle n’hésite pas à qualifier leur activité de simulation ou de se pencher sur la voie des opérations connexes, régularisant et sanctionnant le cas échéant. Compte tenu de ce scénario, si nous voulons éviter tout type de risque, il est conseillé de ne pas créer une telle société et, si l’on décide de la créer, il est conseillé de facturer par le biais de la personne physique en se soumettant au taux d’imposition progressif de l’IRPF.
Avocats au barreau d’ Espagne
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